建立工程款支付担保制度
上海市建纬律师事务所主任 朱树英
2013年1月23日，40岁的农民工陈宏兵为讨要万余元工资，爬上山东省青岛市黄岛区一建筑工地80米高的塔吊，直到2个多小时后看到民警手中的12000元现金，他才下来;2013年2月3日，唐山丰润区鼎盛容郡工高档住宅小区工地的100多位农民工手持“辛苦一年，无钱回家，无钱吃饭!”等一系列的讨薪字幅，在曹雪芹文化园内集体下跪讨薪……近几年，建筑业务工大军“异地务工——年底追讨工资——异地务工”的艰辛历程始终没有改变，而拖欠农民工工资问题牵动着整个社会的神经，让“美丽中国”的建设步伐稍显沉重。
拖欠工程款是拖欠农民工工资根源
我国建筑务工人员队伍庞大，农民工是其中不可或缺的一部分。据2011年国家统计局发布的《2011年我国农民工调查监测报告》显示，2011年全国农民工总量达到25278万人，建筑业为4474万人，占17.7%;建筑业农民工被雇主或单位拖欠工资的占1.9%，远高于所统计行业0.8%的平均水平。
近几年，国务院连续发布若干意见、通知，对解决拖欠农民工工资问题提出了从源头解决的意见。但是，农民工工资拖欠问题仍未得到有效解决，每年年末，各类讨薪事件频发，甚至逐步演变为恶劣的极端事件。究其根源，笔者认为，建筑业务工人员被欠薪，主要在于建设领域的拖欠工程款。拖欠农民工工资的源头在于有些发包人拖欠了承包人的工程款，被拖欠工程款的承包人相应拖欠了工程分包人或劳务分包人的工程款或劳务费，工程分包人或劳务分包人又相应拖欠了务工人员的工资。目前，我国的建设工程法律体系中并无关于工程造价及其工人工资专门的法律、法规，只是在行政规章中有相应的规定。按行政规章的规定，务工人员的工资应包含在工程成本中。原建设部于2001年10月25日颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》也申明了这一点。
显然，国家早已意识到这个问题的严重性。早在2004年10月29日，国务院办公厅转发建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》，启动了声势浩大连续三年的全国范围的清理拖欠工程款活动。之后，2006年1月31日，国务院下发《关于解决农民工问题的若干意见》;2008年12月20日，国务院办公厅下发《关于切实做好当前农民工工作的通知》;2010年2月5日，国务院办公厅下发《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》;2013年2月8日，国务院办公厅再次下发共30条意见的《关于深化收入分配制度改革重点工作分工的通知》，对解决拖欠农民工工资问题提出了从源头解决的意见。
为配合国务院的清欠工作，最高人民法院于2004年12月21日下发《关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知》，2006年7月24日，最高人民法院下发《关于进一步清理拖欠工程款和农民工工资案件的通知》;2010年2月8日，最高人民法院下发《关于进一步加强拖欠农民工工资纠纷案件审判工作的紧急通知》;2012年1月16日，最高人民法院再次下发《关于做好当前涉农民工工资案件执行工作的通知》。
但是，农民工工资拖欠问题仍未得到有效解决。
建立工程款支付担保制度是根本出路
解决建筑业农民工工资拖欠问题的关键是解决工程款拖欠，而解决工程款拖欠的根本出路是在我国建立工程款的支付担保制度。国际工程承包少有工程款拖欠、更少见拖欠建筑务工人员工资的主要措施，在于国际通用的菲迪克合同文本的工程款支付，设定有工程款的银行支付担保的合同制度。目前住建部和国家工商局正在修订的建设工程施工合同示范文本，已引入国际惯例，新版合同文本通用条款的第2.6款“付款能力证明及支付担保”和第3.6款“履约担保”中规定设定了我国承发包双方关于价款和工期、质量的互为担保制度。该文本的全面施行，将有利于在建设工程合同管理的制度设计层面，从根本上解决工程款及务工人员工资拖欠的老大难问题。
农民工应到具有相应资质的企业务工
目前，我国的建筑施工总承包企业基本都实施了管理层和劳务层的两层分离，因此，广大的建筑务工人员在寻求务工时应寻找具有相应资质的工程承包企业和劳务企业，同样，媒体宣传和管理部门不依法区别企业是否具有相应的资质、不区别分类的不同企业的性质，把所有建筑施工企业的员工通称为“农民工”是一种法律上的误区。
我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。原建设部据此制定了《建筑业企业资质管理办法》，按该办法的规定，建筑业企业的务工人员，包括具有相应资质的建筑总承包企业、工程分包企业、劳务分包企业的员工。对于发生在建筑市场的挂靠等造成的借用资质问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)第1条第2款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，即可认定承发包合同无效。司法解释涉及到这部分“没有资质的实际施工人”及其所雇用的务工人员，后来俗称“农民工”。据了解，目前建筑市场拖欠务工人员的工资，主要发生在没有资质的实际施工人所雇用的务工人员中，所以，建筑业农民工要在具有相应资质的施工企业和劳务企业务工才能有效避免拖欠工资行为。
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