十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》）指出，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。这被部分舆论视为为小产权房合法化打开了希望之门。但很快，国土资源部、住房和城乡建设部于11月22日联合下发紧急通知，要求全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等措施，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。同时，北京对在建的小产权房进行了大规模拆除。这让一些人感到迷惑。
其实，两部委的联合通知和中央决定所针对的是两种不同的情形。联合通知要遏制的，是占用耕地、擅自改变土地用途的违章建筑，因为这些违章建筑危害了我国对18亿亩耕地的保护。但一般意义上的小产权房，是指农民或者集体在原有集体建设用地或宅基地上开发建成的房屋。后一类房屋无关耕地保护，却和城市的发展模式密切相关。两部委联合通知的不足在于，将滥占耕地的违法建筑和存量建设用地上因无开发权擅自建设而成的房屋，统统称之为小产权房，并借保护耕地的正当性否定了后者。
农民在存量建设用地上建造商品房之所以违法，不是因为擅自变更了土地用途（规划中这些土地就是建设用地），而是因为我国法律只允许农民按照一户一宅的原则为自己建造低层建筑，且不承认农民对自己的土地具有开发权。但同一宗土地，农民不得开发，国家征收后卖给开发商，开发商却可以开发。这一对农民土地权利的歧视性做法，构成了传统城镇化进程中“要地不要人”的模式，农民被排斥在城市化开发建设之外。农民只得凭借“小产权房”这种集体违法的方式闯进城市开发的进程。更重要的是，小产权房的销售，为外地民众分享土地增值收益、融入城市敞开了大门。
大量小产权房，不仅在习惯法的意义上被视为财产，而且，由于村、镇政府对小产权房发给产权证，因此在地方法的意义上被赋予公共权力的保障。其实，权利哪里有什么大小之分？小产权房，相对于国家法来说，只是非正式产权而已。小产权房的长期存在和大规模蔓延，反映的是国家法和民间社会的实践性规则之间，以及国家权力与村、镇地方性权力之间的冲突，反映的是国家的歧视性管制难以为继。
此次，中央在《决定》中提出要发挥市场机制的决定性作用解决小产权房问题，而歧视性管制不但违反了市场规律，更损害了基本的平等正义。正是基于对现有城镇化模式弊端的清醒认识，《决定》提出允许集体像国家一样出让土地使用权。这就意味着集体可以根据不同的建设用途，出让不同年期的土地使用权，也就意味着农民被赋予了对集体土地的开发权，可以实现土地上的国家、集体平等，从而将废弃上述的歧视性管制。这等于承认了原有因缺乏开发权而违法的小产权房将能得到妥善处置，代表了国家权力对市场和社会自生秩序的尊重和宽容。
当然，承认小产权房将来可以合法化，并不等于现实中就立马合法化。小产权房问题涉及各方利益。例如，由于土地增值的很大部分并非源于农民对土地的投入，而是国家增加公共基础设施建设的结果，由农民自己享有全部的土地开发增值收益显然并不合理。既然国家无法再通过拆迁和征收获得土地出让收益，那么国家应该以何种方式分享土地的增值？在此，物业税的出台就显得极其紧迫。
现在，国有土地上商品房物业税的征收面临着和已缴纳出让金的协调问题，而集体土地上由于不存在出让金，物业税的征收显然要容易得多。如果在妥善处置小产权房的同时对其征收物业税，不仅能够解决因小产权房低价而对商品房购买人的不公平，也将妥善地实现国家对集体土地利益的分享，保障地方政府的财政来源。从这一角度来说，小产权房不仅不是历史的负担，而且还为推进制度转型提供了重要契机。
（作者系上海大学法学院教授）
