二建筑企业使用民工的法律风险分析
1、劳务合同与劳动合同的区别
根据《中华人民共和国劳动法》、《民法》的相关规定，签订劳动合同与签订劳务合同的区别主要体现如下：
(1)主体不同
劳务合同的主体可以双方都是单位，也可以双方都是自然人，还可以一方是单位，另一方是自然人;而劳动合同的主体是确定的，只能是接受劳动的一方为单位，提供劳动的一方是自然人。劳务合同提供劳动一方主体的多样性与劳动合同提供劳动一方只能是自然人有重大区别。
(2)双方当事人关系不同
劳动合同的劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，须遵守用人单位的规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系;劳务合同的一方无须成为另一方成员即可为需方提供劳动，双方之间的地位自始至终是平等的。
(3)承担劳动风险责任的主体不同
劳动合同的双方当事人由于在劳动关系确立后具有隶属关系，劳动者必须服从用人单位的组织、支配，因此在提供劳动过程中的风险责任须由用人单位承担;劳务合同提供劳动的一方有权自行支配劳动，因此劳动风险责任自行承担。
(4)法律干预程度不同
因劳动合同支付的劳动报酬称为工资，具有按劳分配性质，工资除当事人自行约定数额外，其他如最低工资、工资支付方式等都要遵守法律、法规的规定;而劳务合同支付的劳动报酬称为劳务费，主要由双方当事人自行协商价格及支付方式等，国家法律不过分干涉。
(5)适用法律和争议解决方式不同
劳务合同属于民事合同的一种，受民法及合同法调整，故因劳务合同发生的争议由人民法院审理;而劳动合同纠纷属于劳动法调整，要求采用仲裁前置程序。
(6)人工费用缴纳个人所得税的计算方法不同
劳务合同情况下的人工费用按照劳务报酬计算个人所得税，每月800元以下免个人所得税，每月超过800元到4000元，每月劳务报酬收入减800元按照20%依法代扣代缴个人所得税，每月超过4000元以上，2万元以内的劳务报酬收入，按照每月劳务报酬收入×(1—20%)×20%依法代扣代缴个人所得税。而劳动合同情况下的人工费用每月扣除3500元的起征点后，按照3%到45%的7档税率依法代扣代缴个人所得税。显然签订劳动合同的民工比签订劳务合同的民工来讲，个人所得税会更低。
在实际施工中，关于建筑劳务总包基本采取外包或劳务派遣。因此，也就存在建筑劳务公司和劳务派遣公司。营改增后，总包应如何选择建筑劳务?建筑劳务外包和劳务派遣，哪个方式更合算呢?
2、建筑企业通过劳务派遣形式使用农民工的法律风险：采用劳务派遣多处受限
营改增以后，建筑企业是最好不要采用劳务派遣的用工形式，如果采用劳务派遣的用工形式，将会触犯《劳务派遣暂行规定》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定。
(1)选择劳务派遣依然要负担派遣劳动者的社保费用。
《中华人民共和国劳动合同法》(中华人民共和国主席令第七十三号)第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。基于此规定，劳务派遣工享有社会保险待遇，用工单位必须承担被派遣者的工资、福利和社会保险费用。
(2)按照劳动合同法规定，使用的被派遣劳动者数量不得超过企业用工总量的10%。
《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第 22 号)第四条 规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
(3)依照劳动合同法的规定，劳务派遣员工只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位任职。
根据《劳务派遣暂行规定》( 人力资源和社会保障部令第 22 号)第三条和《中华人民共和国劳动合同法》(中华人民共和国主席令第七十三号)第66条的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者(只有三性岗位才能使用劳务派遣工)。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
因此，营改增以后，建筑施工企业应当限制或终止使用劳务派遣，最好与建筑劳务公司合作，走清包工合同形式，也就是说，建筑施工企业将人工费外包给建筑劳务公司更省成本。
3、建筑企业直接使用劳务人员或农民工未缴纳社会保险费用的法律风险
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的若干意见》(国办发[2017]19)第六条第(十三)项“保护工人合法权益”规定“全面落实劳动合同制度，加大监察力度，督促施工单位与招用的建筑工人依法签订劳动合同，到2020年基本实现劳动合同全覆盖”。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、六十条和六十三条的规定， 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
根据以上《中华人民共和国社会保险法》的规定，建筑企业不实行劳务分包，而直接雇佣劳务人员或农民工从事建筑劳务，建筑企业与劳务人员本人构成雇佣和被雇佣的法律关系。因此，建筑企业有为其雇佣的劳务人员购买社会保险的法定义务，而且建筑企业如果没有为其劳务人员或农民工购买社会保险，将会被社会保险费征收机构强制征收!甚至会被纳入不城信单位的黑名单而影响其资质的评审。
4、建筑施工企业拖欠民工工资的法律风险
(1)拖欠建筑劳务民工工资的施工企业列入黑名单，面临降低建筑资质的法律风险。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的若干意见》(国办发[2017]19)第六条第(十三)项规定：“健全工资支付保障制度，按照谁用工谁负责和总承包负总责的原则，落实企业工资支付责任，依法按月足额发放工人工资。将存在拖欠工资行为的企业列入黑名单，对其采取限制市场准入等惩戒措施，情节严重的降低资质等级。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)第四条第(十)项规定：“建立拖欠工资企业“黑名单”制度，定期向社会公开有关信息。”《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》(人社部规〔2017〕16号)第五条规定，用人单位存在下列情形之一的，人力资源社会保障行政部门应当自查处违法行为并作出行政处理或处罚决定之日起20个工作日内，按照管辖权限将其列入拖欠工资“黑名单”。
