【案例回顾】
定西市聚业房地产开发有限公司与渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书——最高人民法院(2015)民申字第1602号
2009年10月8日，聚业公司(甲方)与强盛公司项目部(乙方)签订《渭源县昕陇家苑2#、4#商住楼施工协议》，约定乙方承建甲方开发建设的“昕陇家苑”2#、4#商住楼，《协议约定》中约定：非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方应当承担违约责任，并向甲方支付赔偿金，赔偿金按合同工期每推迟一天赔偿一万元。工程款的确认及支付：工程价款以施工图纸面积为计算依据，实际施工面积乘以每平米单价980元为总工程造价。强盛公司进入场地的费用、主体三层以下的工程费用及临时设施费用由其全额垫资。主体施工至三层封顶即四楼框架施工时(包括地下室)，首付一、二层工程总造价的15%，三层的70%;第二次付款，待五层结构全部完成后付一二层的15%、四五层的70%;第三次付款，七层封顶结构全部完成付一二层的15%，六七层的70%;第四次付款，砌体完成并验收合格后，付至工程总造价的70%;第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%;第六次为工程保修款，留工程总造价5%为保修款，保修期满验收合格一次付清。2010年5月13日，聚业公司与强盛公司签订《建设工程施工合同》，变更开工日期为2009年9月16日，竣工时间为2010年9月16日，建筑面积9617.44平方米，合同价款942.594078万元。其他按照施工协议履行。施工中，工程进行了加宽、加高等多处变更，塑钢窗等工程项目进行了甩项。该工程于2011年7月1日竣工验收，截止同年7月14日，聚业公司给付工程款703.88995万元。另外，强盛公司项目部在施工中占用两套房屋，抵工程款56.1004万元。
后因强盛公司拒绝交付工程，聚业公司向甘肃省定西市中级人民法院申请强制执行，2013年4月23日工程经过法院先予执行全部交付给聚业公司。聚业公司向定西市中院起诉请求判令强盛公司及其项目部承担违约金326万元，判令强盛公司及项目部返还退场费42万元并承担损失25万元，承担鉴定费及换锁费68900元。提供消防验收资料，承担本诉讼费用。
强盛公司答辩并反诉称：聚业公司起诉强盛公司及项目部支付违约金的诉讼请求不能成立。工程不能交付的责任在于聚业公司。强盛公司依法享有留置权。工程总造价为1312.0542万元，聚业公司已付697.53332万元，扣除保修金，聚业公司应付工程款515.8988万元。聚业公司违约造成强盛公司利息损316.1768万元，工期延误钢材涨价的损失41.7597万元，人工费、材料费等损失44.90728万元。请求判令聚业公司给付上述工程款及赔偿给强盛公司造成的损失，并履行工程款结算义务，判令强盛公司在聚业公司拖欠工程款的范围内对工程享有留置权和优先受偿权。
案件审理过程中，经聚业公司申请，一审法院委托甘肃正达会计师事务所鉴定，工程变更、甩项、未完成等原因减少工程价款71.9645万元，其中甩项塑钢窗减少72.1919万元。根据当事人的主张塑钢窗的价款为37.57769万元。鉴定结论扣除塑钢窗的价款，实际增加工程款2274元。
一审法院认为，聚业公司与强盛公司签订的建筑工程施工合同合法有效。“工程于2011年7月3日竣工验收后，强盛公司在负有先交付承建工程并且能够交付的情况下，应承担自2011年7月4日起至2013年4月23日先予执行止迟延交付工程的违约责任……”双方合同约定违约金明显过高，酌情按约定违约金的15%计算为98.85万元。退场协议约定21万元为施工款和退场补偿费，但数额因双方意见不一无法确定，21万元视为施工费，对聚业公司要求返还退场费的请求不予支持。强盛公司要求聚业公司承担利息、钢材涨价差额等请求不予支持。项目部为强盛公司设立的负责涉案工程施工的临时组织，未依法登记，不具有独立承担民事责任的能力，其行为的后果应由强盛公司承担。
甘肃省高级人民法院二审认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人的上诉理由均不能成立，判决驳回上诉，维持原判。
强盛公司不服二审判决，向最高院申请再审称：合同约定的付款期限是交工验收后，施工方在发包方拒绝支付工程款时有权拒绝交付工程，原判认定申请人违约的事实和违约责任存在错误。
最高院经审查认为：关于违约责任问题。双方在合同中约定“第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%”，双方约定了竣工时间，并约定“按协议要求的时间完成并交付工程”。可见双方的约定是先交付工程后支付工程款。双方还约定“不能按合同工期完成应承担违约责任”，强盛公司在2011年7月1日整体工程竣工验收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予执行。强盛公司在竣工验收后长时间有条件交付而不交付工程，对于聚业公司的损失应当承担违约责任。双方约定工期推迟一天赔偿一万元。原审考虑这一约定过高，酌情判决支持15%，符合法律规定。
