【律师意见】
上述案例涉及建设工程施工合同中的垫资条款是否有效及垫资利息如何计算。由于建筑市场竞争激烈，承包人垫资施工现象比较普遍。针对建筑市场中的垫资乱象，1996年计划委、建设部和财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(建建【1996】347号文)，其第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚……”。至2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市[2006]6号)废止了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其第一条规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”由此，目前只规定政府投资项目不得垫资，而对其他建设单位没有规定。按照“法无禁止即自由”的原则，除政府投资项目以外的建设项目应属当事人自行约定的范畴。
为了进一步明确建设工程施工合同中的垫资及垫资利息如何处理，2005年1月1日开始生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，该条不仅认可了垫资条款的有效性，还规定了垫资利息的处理方式：如果垫资合同或者垫资条款明确约定了垫资本金及利息，双方当事人应按照合同的约定处理本金及利息纠纷;如果垫资合同或者垫资条款仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人不得请求支付利息;如果只发生垫资行为，但建设工程施工合同没有关于垫资的约定，则已经发生的垫资款按照工程欠款处理。
就上述案例而言，发包人与承包人之间的垫资条款应当有效，并且合同约定垫资资金按实际发生时间计算银行贷款利息，也符合《司法解释》的规定，因此法院支持了原告请求被告支付垫资及垫资利息的诉讼请求。
此外，应注意《司法解释》垫资利息与工程欠款利息规定的区别：对于垫资利息，有约定的从约定，但不得高于同期同类贷款利率，无约定的不得主张利息。(详见《司法解释》第六条)对于欠付工程款利息，有约定的从约定(没有最高限)，无约定的按照同期同类贷款利率计算。(详见《司法解释》第十七条)之所以有这种区别规定，是因为垫资款是承包人自愿所为，是与发包人合意的结果，而工程欠款则是由于发包人未按时足额支付工程款所致的结果，是承包人被动承担的后果。因此，若垫资款约定有利息，则应尊重当事人的合意，如果当事人未约定利息，则同样也应尊重当事人的合意。而工程款欠款由于是发包人拖欠所致，为保护承包人利益，即使未约定利息，法律规定发包人也应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如果约定利息，从其约定，法律一般不干涉。
【法条链接】
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
2. 《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市[2006]6号)
第一条 政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
作者：张仁藏律师，北京大成律师事务所合伙人，担任多处仲裁委的仲裁员。主要业务方向：房地产、建筑工程、合同、股权。
