案情回顾
我国《合同法》第286条规定了“工程价款优先受偿权”。笔者早在2000年11月承办上海首例外资房地产公司破产案时，就向受理案件的上海市徐汇区人民法院提出，已确认的工程进度欠款应在破产财产处理时优先受偿，并给受理法院提交了《关于请求在破产程序中适用〈合同法〉第286条规定，优先受偿工程欠款的报告》。徐汇区人民法院对此高度重视，特派副院长孙海虹去最高人民法院作专题汇报，最终促成2002年6月26日颁发的《最高人民法院关于工程价款优受偿权问题的解释》。
但是，司法实践中又出现了许多新问题、新争议，需要规范和统一处理标准。特别是随着房地产市场的波动下滑，施工企业能否真正享有法律规定的工程价款优先受偿权，已成为整个建筑行业最为关心的问题，并已涉及施工企业存亡和社会稳定;律师在代理该类案件时也存有诸多的困惑和纠结。为此，最高人民法院已初步拟定包含工程价款优先受偿权内容的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》讨论稿。
笔者在2016年1月9、10日中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会于河南省郑州市举办的“工程价款优先受偿权问题专题研讨会”上 ，结合司法实践中的成功案例，提出了司法解释(二)拟定工程价款优先受偿权的建议条文：“在建设工程施工过程中，因发包人未能支付地基基础和主体结构工程的进度款，承发包双方以已完工程协议折价的，应视为双方已达成工程价款的优先受偿，但已完工程质量验收未通过的除外。”
判决如下
一、上海高院依法支持以房屋折抵工程进度款优先受偿案。
本案原告是江苏南通一家颇具实力的民营施工企业，被告系中外合资的房地产开发商。2003年3月，原、被告双方签订施工总承包合同，约定工程的地下部分由原告垫资施工。2005年4月，原告完成双方约定的工程进度，经双方对已完垫资部分的工程价款进行结算，双方确认已完部分工程价款。按双方合同约定被告应在阶段结算后15天内支付这部分进度价款。因被告缺乏资金无力支付，经协商，双方于2005年4月签订以在建工程折抵拖欠进度款的《补充协议》，双方约定：将项目中一幢23层房屋折抵工程进度欠款。由于当时抵价的房屋尚不具备预售条件，被告尚未办理房屋预售许可手续，双方约定待被告取得预售许可证即办理预售登记。2008年11月，当施工进度完成至结构封顶进入装修施工时，原告发现被告已将折价的整幢房屋另行预售给案外人并办理了预售登记。
原告发现协议折价的房屋已失去控制，自己的巨额财产权益落空，随即委托笔者为代理律师，于2009年3月向上海市高级人民法院提起工程欠款本息共26500万元的诉讼，诉请被告过户已折抵房屋并赔偿相应损失。原告起诉的主要事实和理由是，被告以已协议折价房屋另售他人属于一房多售致预售行为无效，诉请人民法院保护承包人工程价款优先受偿权，并保全、查封了系争房屋。上海市高院在查明事实，反复做了各方当事人工作后调解成功，于2010年4月15日下达(2009)沪高民一(民)初字第3号《民事调解书》，确认原告对系争房屋享有优先受偿权，被告将系争房屋过户至原告名下，另支付工程款本息6400万元。原告以工程进度款为标的、以协议折价方式行使工程价款优先受偿权的诉讼请求得到了法律的保护。
二、《合同法》第286条规定优先受偿权的实现分为协议折价和申请拍卖两种。
我国建设工程价款的优先受偿权制度是借鉴国际上通行的工程价款先取特权制度而设计的。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价优先受偿。”
按《合同法》第286条工程价款优先受偿权的规定，承包人行使优先受偿权享有选择权，既可以选择协议折价方式，也可以选择申请拍卖方法。而司法实践对于当事人提出的拍卖申请有非常严格的前提条件和程序规定，简单说进入拍卖程序，其前提条件必须有已经确定的债权，并且有可供拍卖的标的物主要是指房屋。立法时考虑到工程价款结算的实际困难，由于承包人送交的工程结算书含有“水份”，而发包人又往往不及时核对结算，一个工程结算周期与施工期间大相径庭，甚至三至五年不能完成结算也常有发生。考虑到这种实际情况，所以法律给出了工程价款优先受偿的协议折价和申请拍卖两种方法。协议折价方式为当事人合意受偿方式，一般适用于全部工程价款尚未确认时;申请拍卖为依法强制受偿方式，一般适用于工程竣工价款已结算确认时。显然，法律给出两种受偿方式符合工程合同履行的实际;同时，由当事人以在建工程本身自行协议折价，其操作简便可行，有利于扩大当事人的意思自治，减少司法强制有利于社会稳定。
