建筑业营改增后，为了增加产值和业绩，总是存在母公司中标子公司(孙公司)施工和总公司中标分公司施工的现象。
可是根据《中华人民共和国建筑法》的规定，母公司中标的工程交给子公司或孙公司施工，或总公司中标的工程交给分公司施工是一种违法分包或违法转包的行为。同时，存在不少税收风险。
规避母公司中标子公司(孙公司)施工和总公司中标分公司施工的法律、税收风险是许多建筑企业不可回避的重要课题。笔者重点分析母公司中标子公司(孙公司)施工和总公司中标分公司施工存在的的法律、税收风险，在此基础上提出规避法律、税收风险的合同签订技巧。
(一)母公司中标子公司(孙公司)施工和总公司中标分公司(财务独立核算)施工项目存在的的法律风险
1、母公司中标子公司施工的项目(称为资质共享项目)，在营改增后存在的法律风险。
(1)母公司中标的建筑项目全部交给子公司施工，实质上是母公司转包给子公司施工，从而出现违法分包行为。
转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部第124号令)第12条、13条和《中华人民共和国建筑法》第24条、28条、29条的规定，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
基于此规定，常见的转包行为有两种形式：
一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;
另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。
但不论何种形式，都是法律所不允许的，一旦查出，必须承担一定的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
(2)母公司将其中标建设项目中的主体工程分包给子公司进行施工，或者母公司与子公司签订分包合同中的分包额超过整个中标合同额的30%，从而出现违法分包行为。
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
根据《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第46号)第29、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部第124号令)第14条、《建设工程质量管理条例》(国务院第279号令)第78条的规定。违法分包，是指下列行为：
①总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;
②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
④分包单位将其承包的建设工程再分包的。
发生违法分包行为将面临一定的法律风险，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
2、总公司中标分公司施工(财务独立核算)的项目存在的法律风险：没有建筑资质的分公司承接工程业务是违法行为。
根据《中华人民共和国公司法》的规定，总公司是独立法人，可以对外承接业务，签订合同，具有独立承担民事责任的能力。而分公司不具有法人资格，不具有独立承担民事责任的能力。在建筑领域，分公司不是法人因而没有建筑资质，总公司有是独立法人而且具有建筑资质。《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第46号)第29第3款规定：“总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的是违法分包行为”。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第四条规定：“违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人”。
同时，建市[2014]118号第九条第(二)项规定：“施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的，属于违法分包行为。
基于以上政策规定，没有建筑资质的分公司显然不能参与工程招投标，与发包方签订工程承包合同，否则视为违法行为;另外，总公司中标后与业主签订总承包合同后，总公司与分公司签订转包合同的行为，基于分公司没有建筑资质的原因，也是一种违法分包行为。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包或违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
