第四种情形:施工过程中业主因资金困难,与承包商签订“以房抵工程款”协议,同时订立商品房买卖合同,约定如业主未能按期支付工程款的,则履行买卖合同,以买卖价款抵偿应付工程款,如果业主按期付款的,则买卖合同不予履行。
上述两种情形下,“以房抵工程款”协议通常签订在全部或部分工程款付款期限到期前,根据目前司法实践中的主流观点认为债务清偿期届满前的以房抵债违反了《物权法》、《担保法》关于禁止流押、流质的规定,应属无效。
最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍于2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话中明确指出:“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定,由于债权尚未到期,债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。
如果此时直接认定该约定有效,可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定,不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”
但是,如果当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议,同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算,该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力,但该约定不具有对抗其他债权人的效力。《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》和《上海高院关于涉房地产案件最新观点汇总(2014)》均持该观点。
第五种情形:建设工程已经完成竣工结算,并且付款期限已经届满,业主无力支付拖欠工程款,承包商与业主签订还款协议,同时订立商品房买卖合同,约定如业主未能按协议约定期限支付工程款的,则履行买卖合同,以买卖价款抵偿应付工程款,如果业主按期付款的,则买卖合同不予履行。
第六种情形:建设工程已经完成竣工结算,并且付款期限已经届满,业主无力支付拖欠工程款,业主与承包商签订以商品房直接折抵工程款的协议。
上述两种情况均属于债务履行期届满后的以物抵债,对后一种情形目前国内法律界和实务界较为统一的观点认为,债务履行期届满后的以房抵债协议属于代物清偿,即债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。最高法院认为,债务履行期届满后,债权的数额就得以确定,在此基础上达成的以物抵债协议,一般不会存在显失公平的问题。
在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下,应当尊重当事人的意思自治。
而对前一种情形则存在一定争议。有的认为,该方式为以买卖形式进行担保(买卖型担保),违反了物权法定的原则,应属无效。目前更多观点认为协议有效,但必须清算,且不得对抗其他担保物权。
比如,最高人民法院民二庭金丽娟法官在《商事审判指导》总第38辑中撰文认为,买卖型担保方式并不违反法律法规的强制性规定,符合当事人之间的真实意思表示,认可其效力,但应当进行清算。
同时,担保人用以担保的房屋已经设置了抵押,并进行了抵押登记的情况下,又设置买卖型担保权的情形。在未征得抵押权人同意的情况下,应遵循抵押权优先原则。
第七种情形:双方已经就拖欠工程款发生诉讼纠纷,在诉讼过程中当事人协商达成“以房抵工程款”协议,约定直接以指定的房产折价归承包商,用以清偿拖欠的工程款。
对于诉讼中当事人要求确认其自行达成的以物抵债协议,各地法院基于不同认识,做法不一。
笔者认为,江苏省高级人民法院的做法较为合理。该院认为,“在债权债务案件诉讼过程中,当事人自愿达成以物抵债协议,并要求法院制作调解书的,人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求制作调解书的,人民法院应不予支持,对当事人之间债权债务关系继续审理。
该观点的实质就是“以物抵债协议属于当事人对债权债务进行自由处分的范畴,法院只对当事人之间的原有债权债务关系进行审理,而不介入债权的实现方式或债务的履行方式”。