2、实操建议
(1)监督包工头用工管理以及工资支付
众所周知,劳务分包给包工头进行施工属于违法分包,但该现象屡禁不绝仍存有市场空间。对此,装饰单位在实际操作中应当要求包工头与施工人员签订雇佣合同,并提供一份雇佣合同给装饰单位备案。
一方面有助于企业在代发工资(需包工头出具授权企业代发)时,便于掌握施工人员的薪酬,防止包工头拖欠工人工资。在(2014)成华民初字第3065、3072-3076号系列案件中,装饰企业与劳务承包人结算完成,劳务承包人还出具承诺书,确认已收到所有劳务费并承诺将“随即付清所有施工班组的人工工资,发生任何工人工资和其他纠纷,所有责任均由本人承担”。由此,法院判定由劳务施工人承担支付义务。
另一方面可以使企业加强对劳务承包人雇佣工人的了解,及时清退不符合施工条件的人员。在(2014)徐民终字第3431号案件中,包工头雇请的施工人员已达退休年龄(71周岁),在工地上受伤,施工人员以受诉法院所在地的建筑行业上一年度职工工资标准主张误工费73460元,法院认为施工人员发生损害前仍未丧失劳动能力且从事相关行业工作,有一定收入来源的,对其误工费的主张应予支持。
(2)在提供劳务者损害责任纠纷中应当主张施工工人自身存在过错。
在提供劳务者受害责任纠纷中,法院对责任的认定享有自由裁量权。法官通常结合事故经过,认定施工工人仅需承担一定的责任。在笔者收集的15起提供劳务者受害责任案件中,有13起案件法院认为施工工人自身未尽到注意义务,对事故发生具有一定过错,需自行承担20%-30%责任。但是在(2014)镜民一初字第430号案件中,法院判定劳务者对损害结果承担70%的责任。
(3)在装饰企业与劳务施工人签订的承包协议中,仍有必要约定施工安全责任由劳务施工人负责。
虽然法律规定,装饰企业在违法分包、转包情况下,对施工工人需要承担工伤责任,但是为了避免实际施工人逃避责任,法律同样对施工工人规定了需应当承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定,承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后,有权向相关组织、单位和个人追偿。由此可见,为保障施工工人的生命健康权,企业应当承担起社会责任,同时为追究终局责任人和兼顾企业的权益,法律又赋予企业追偿的权力。因此,在装饰企业与劳务施工人签订的分包协议中,仍有必要约定由劳务施工人对施工安全承担责任。