2、实操建议
(1)应当分包给有资质的劳务单位。
通过上述分析可知,装饰企业将劳务分包给有资质的劳务单位是避免用工风险最有效的措施。装饰企业在签订劳务分包合同时应当注意审核劳务单位资质。在(2014)黔七民初字第1420号案件中,实际施工人范某冒用不具备资质的企业来承揽装饰企业发包的工程,范某雇佣的施工工人王某在施工过程中受伤,王某请求确认劳动关系。法院认为王某装饰企业将发包给不具备用工主体的个人,参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定装饰企业与王某存在劳动关系。
(2)妥善保管《劳务分包合同》、劳务费支付凭证等证明分包合同关系建立的凭证。
法律规定当事人对自己提出的主张,有义务提供证据。因此装饰企业应当保管好《劳务分包合同》、劳务费支付凭证。在(2014)一中民终字第08681号中,北京第一中级法院认为,装饰企业虽主张与分包公司存在分包关系,但上述两家公司未能提交任何证据材料证明所签订《分包合同》的具体履行情况及款项结算情况,亦未能提交证据证明上述两家公司的分包合同已经为发包人知晓。据此法院不予确认存在分包合同关系。
(3)在与施工工人交谈过程中,应当表明不存在劳动关系的立场。
施工工人发生伤亡,装饰企业在得知消息后,往往会派人了解情况甚至协商赔偿事宜。装饰企业应当查清伤者是与本公司签订劳动合同的劳动者还是签订劳务合同的劳务工人,或者是实际施工人自行雇佣的人员。若非本公司劳动者,应当注意时刻表明立场:其与装饰企业不存在劳动关系。在(2014)一中民终字第8681号案件,施工工人受伤后装饰企业曾派人去探望并协商赔偿事宜,施工工人在交谈过程中进行录音。之后在诉讼过程中,施工工人提供的录音录像资料显示,在交谈过程中装饰企业人员承认施工工人系该公司员工并表示愿意受伤事宜商谈赔偿,二审法院结合录音、收据、工牌、证言等材料认定施工工人与装饰企业存在劳动关系。