三、建设工程施工合同无效承包人的优先权主张应否支持
优先权的行使是否以合同效力为前提，目前存有争议[注4]。有不支持的，如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第七条指出：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”也有支持的，如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十七条指出：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持”。浙江省以杭州市中院为代表，持支持观点，如《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》指出：“建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。”
律师以为，对于该问题，有必要从解释论上厘清：
我国《合同法》第二百八十六条规定是针对建设工程价款作出了优先权的规定。那么合同无效后的法律后果是什么?我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”具体到建设工程施工合同中，合同被确认无效后，由于承包方提供的劳务、原材料已经物化到建设工程中去了，属于不能相互返还的情况，依法应当折价补偿。据此，尽管《解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此处虽也使用了工程价款的概念，但其性质上并不是合同有效场合下的对待给付意义上的工程价款，而是折价补偿意义上的工程价款，也就是说《解释》使用的工程价款并不是《合同法》第二百八十六条规定的工程价款，这个从合同法的体系解释中可以得出结论。
另外，从价值判断而言，我国历来强调规范建筑市场秩序，对建设工程承包合同的效力把握也一直从严，司法应当响应这种社会公共政策。应当否定合同无效场合承包人的优先权，以遏制泛滥的违法承发包现象。据此，笔者倾向于建设工程合同无效，应不予支持承包人的优先权主张。
四、优先权能否随工程价款债权一并转让
建设工程价款是承包人对发包人享有的债权。根据我国《合同法》第七十九条的规定，承包人可以转让建设工程价款债权是没有疑义的。问题是，受让人能否以我国《合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”的规定取得优先权?换言之，优先权能否一并转让?
实务中，该问题也存有争议，支持一并转让的如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，该意见第二十条指出：“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。“不支持一并转让的，如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第三十一条指出：“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。”此后，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条指出：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”
支持优先权一并转让的理由无非是两个，一个是优先权是从权利，第二个是优先权是法定物权，可比照担保物权的规则。
笔者不支持优先权随建设工程价款债权一并转让。首先，优先权是由《合同法》第二百八十六条设定的，《物权法》制定时也未纳入，根据物权法定原则，不宜比照担保物权规则;其次，优先权不以登记为生效要件和对抗要件，难以通过公示方式让第三人知道，允许优先权一并转让对第三人形成不利益，需要进行利益衡量;再次，优先权的规定是《合同法》制定当时，因大规模投资后引发危机，建筑业深受其害，为了优先保障建筑工人生存权而故给予立法上特殊保护，债权的受让人无此特殊保护之必要，否则有违立法初衷;最后，《合同法》第二百八十六条规定“承包人可以……”，依其文义，可以解释为该优先权系专属于承包人自身的，应适用《合同法》第八十一条但书规定。
[注1]《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定?
答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。
[注2]最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。
[注3]全国民事审判工作会议纪要(2015年4月征求意见稿)52、第一种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。
第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。
[注4]全国民事审判工作会议纪要(2015年4月征求意见稿)53、第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。
第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。
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