《合同法》第二百八十六条规定优先权以来，理论界就一直没有对优先权的性质停止过争论。至少有一点是明确的，一个是物权法定，既然《物权法》没有规定优先权，且优先权是由合同法规定而来的，解释论上没有必要去争论优先权是不是物权的问题。第二个是，《民事诉讼法》修改后，规定了担保物权实现程序，新民诉法司法解释也对担保物权实现程序作了进一步的细则性、操作性规定，但均未将优先权的行使纳入该程序，故从实定法角度审视的话，这种争论在法律适用层面意义并不是很大，本文无意讨论。
优先权纠纷中比较棘手的，也是争议比较大的，有这么几个问题值得讨论：1、优先权行使期限的起算点是否可认定为建设工程验收备案日之后;2、优先权预先放弃的效力;3、建设工程施工合同无效承包人的优先权主张应否支持;4、优先权能否随工程价款债权一并转让。
一、优先权行使期限的起算点是否可认定为建设工程验收备案日之后
我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但该条没有对优先权行使的期限作出规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释〔2002〕16号)》(以下简称“《批复》”)第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由于该期限过短，且被认为除斥期间，承包人稍不注意便丧失优先权，司法实践中广为诟病，所以便出现了如杭州市中级人民法院的观点[注1]，实际上将该六个月的期限参照保证期限的规定作了理解。当然，这不是本文讨论范围。
《批复》规定了优先权行使期限的起算点，但是实务中对起算点认定还是颇有争论，这涉及到对《批复》第四条的理解。据此，一些高院出台指导意见，比如：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十九条指出：“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月”。《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》指出：“六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。”那么，如何理解工程竣工之日或者工程实际竣工之日呢?在承发包双方规范操作，或者承发包双方无争议的情况下，该问题不难处理。但是承发包双方对实际竣工之日有争议，该如何认定?
工程实际竣工之日在优先权行使中是一个非常关键的事实，承发包双方往往有争议，而其优先权还涉及到第三人的利益，影响建设工程的抵押权人和发包方的其他债权人的利益。该问题显得尤为重要。承发包双方对工程竣工日期有争议的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因该条第(二)、第(三)项的规定，最高人民法院已经明确不作为优先权行使期限的起算点[注2]，本文不评。但仅《解释》第十四条第(一)项规定的适用，在承发包双方违规操作的情况下仍会产生适用中的困惑。
实践中会碰到建设单位为了提前办理房屋登记用以抵押贷款，在工程实际尚未竣工的情况下，会同施工、设计、勘查、监理单位出具不真实的竣工验收报告办理建设工程验收备案。纠纷发生后，承包人不认可该竣工验收报告，认为这些文件时虚假的，主张备案之时工程尚未竣工，应当以实际竣工的时间为优先权行使期限的起算点。此时的竣工日期往往会成为争议的焦点。
工程竣工是一个事实问题，从事实判断的角度，用虚假的竣工验收报告等资料骗取建设工程验收备案，不能改变工程尚未竣工的事实，如果从这个角度，结合《批复》、《解释》的规定，似乎应当认定竣工日期在工程验收备案之后。从事实推定角度，备案是已知事实，根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”的规定，可以推定备案之前建设工程已经竣工验收合格，竣工日期在备案日之前。但从证据规则角度，事实推定是可以推翻的。承包人以证据推翻该事实推定，人民法院或仲裁机构如何确定实际竣工日期，或者如何认定优先权行使期限的起算点，便成为一个疑难问题。
解决该疑难问题，我们需要注意另一情况，依照《批复》的规定，优先权的清偿顺序在抵押权之前，必然涉及建设工程价款的债权人与其他债权人和抵押权人之间的利益冲突，此时必然有一个价值判断的问题。如果允许优先权行使期限的起算点认定为备案日之后，一则会诱发道德危险，激发承发包双方恶意串通损害其他权利人的利益;二则会损害其他权利人的信赖利益，谨慎的抵押权人在接受抵押物担保之前或一些债权人在债权发生之前会调查该建设工程竣工的情况以确定优先权是否存在，涉及第三人信赖利益的保护问题。所以该等情形下，不仅仅是一个实际竣工日期的事实判断，还是一个法律判断问题，即价值判断问题。
笔者以为，承包人与第三人的利益应当进行利益衡量，在承包人有过错，而第三人无过错的情况下，优先保护第三人，这是一个应该掌握的原则。除了上述避免诱发道德危险，和第三人信赖利益保护的理由外，承包人配合发包人编造虚假竣工验收资料骗取备案，应当视为对优先权的放弃，已无特别保护的必要。据此，笔者认为承包人此时主张优先权行使期限的起算点在建设工程验收备案日之后的，应不予支持。
二、优先权预先放弃的效力
优先权作为私权利，基于处分原则，理论上权利人当然可以作放弃的处分。但是，平等主体之间的平等只是法律上的平等，或者说是形式上的平等，实质上的不平等的客观存在需要国家进行适度干预。比如格式合同条款的规制，诉讼时效的预先放弃禁止等。换言之，优先权预先放弃是否需要国家适度介入干预。
为什么会产生优先权的预先放弃现象呢?造成该问题的主要原因主要在于一些建设单位为排除建设工程抵押时可能形成的障碍而作的预先安排。我们知道，建筑市场竞争非常激烈，建设单位往往利用卖方市场的优势地位要求承包人作出让步，接受预先放弃优先权的安排。
优先权的放弃分为预先放弃和事后放弃。什么是优先权的预先放弃呢?也就是说判断预先放弃的时间标准是什么?笔者以为，优先权的行使期限起算点便是判断是预先放弃还是事后放弃的时间标准，在起算点前的放弃便是预先放弃。
优先权预先放弃的效力如何评价，我国法律没有规定，更多的是从法理上来解读。审判实务中对此问题，殊有争议[注3]。广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见第九条指出：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”笔者以为，应该区别对待。
笔者将优先权的预先放弃的时间标准界定为优先权行使期限起算点之前，那么就会存在两种情况，一种情况是在缔结建设工程施工合同之前或缔结施工合同时的预先放弃安排，还有一种情况是建设工程施工合同缔结之后的优先权放弃安排。对于第二种优先权放弃安排，因为合同已经缔结，很难用发包人的缔约优势地位来解释，而且该等优先权的放弃往往是基于第三人的要求向第三人作出的，比如发包人因贷款需要，将在建工程抵押给金融机构，金融机构要求提供承包人放弃优先权的承诺书，此时发包人与承包人协商由承包人作出优先权放弃的承诺，该等承诺基于权利处分、意思自治和诚实信用原则，应当认定为有效，禁止承包人反言。
对于第一种形式的优先权放弃，笔者主张应当认定为无效，除非该种预先放弃是发包人作出了对工程价款的担保以对价换取的。因为，优先权实际上是一种具有担保性质的权利，其功能也在于担保承包人工程价款的实现，如果发包人以另外的担保换取承包人优先权的放弃，不违反公平、平等原则，应当尊重合同双方的这种安排。但是，在没有任何对价安排的情况下，应当从优先权为保障建筑工人生存权的立法初衷，以及基于发包人的缔约强势地位，否定放弃优先权的效力。
当然，这需要通过立法或司法解释来进行规制，在未作规定之前尚不宜认定优先权预先放弃为无效。
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