建设工程纠纷新类型案件裁判规则——司法解释十年回顾与展望

　　2．关于合同相对性的突破问题

　　《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该条规定了合同的相对性原则，而《建设工程司法解释》第26条规定实际施工人可以突破了合同的相对性，司法实践中大量的案例直接判决发包人对实际施工人承担责任，合同的对外拘束力被过度扩大。

　　笔者认为，该条规定应当予以修改，运用《合同法》第73条合同代位的规定保障实际施工人的权利，即实际施工人提起诉讼，应当以转包人、违法分包人怠于向发包人、总承包人行使工程款债权损害其利益为要件。因为《建设工程司法解释》第26条意在保护农民工权益，而目前地方政府为解决农民工工资问题，大多要求施工企业提供工资保证金，已经通过行政手段治理农民工欠新问题，作为司法裁判应当回归代位权的基本法理。

　　3．关于管辖问题

　　《建设工程司法解释》第26条规定了实际施工人可以发包人为被告提起诉讼，该规定经常被当事人利用作为规避管辖约定的理由。实践中主要表现为两类问题。

　　一是发包人与承包人之间约定仲裁条款，实际施工人起诉发包人是否受仲裁条款的约束？

　　对此存在两种观点：一种观点认为，实际施工人向发包人主张权利源于对承包人权利的承继，应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束；另一种观点认为，《建设工程司法解释》第26条规定发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，目的在于防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制，故不应受承包人和发包人之间仲裁条款的约束。

　　笔者同意第1种观点，因为实际施工人主张权利本质上属于合同代位，系代承包人之位向发包人主张权利，故应受到发包人与承包人之间仲裁条款的约束。

　　二是实际施工人向转包人主张权利是否适用专属管辖的规定？

　　2015年2月4日施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条第2款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。该条规定改变了长期以来建设工程施工合同约定管辖的做法，对于建设工程分包合同纠纷是否适用专属管辖的规定，实践中存在不同看法。

　　笔者认为，实际施工人向转包人、违法分包人主张权利，虽系独立的合同关系，但仍系围绕所建工程进行结算，故亦应适用专属管辖的规定。

　　二、建设工程施工合同审判实践面临的新问题

　　（一）关于建设工程价款优先受偿权的起算点问题

　　在实际竣工之日或合同约定竣工之日，工程款债权可能尚未届期，此时建设工程价款优先受偿权如何起算？

　　建设工程价款优先受偿权是我国合同法的制度创新，《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，建设工程价款优先受偿权的起算点应从债权未受清偿时起算。