建设工程纠纷新类型案件裁判规则——司法解释十年回顾与展望

　　2．自主招标中的黑白合同问题

　　如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？

　　实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？

　　对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。笔者赞同此说，因为《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。

　　3．自主备案中的黑白合同问题

　　当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？

　　实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？

　　笔者认为，未备案的合同不应认定为黑合同。因为备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此处对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

　　4．未按中标通知书订立施工合同，在先签订的施工合同的效力

　　建设单位和施工单位签订施工合同后，承、发包双方当事人就同一工程部分履行了招投标手续，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，此时如何认定招标之前签订的施工合同的效力？笔者认为，在非必须招标的项目，在先签订合同被事后的招投标合同所取代，在先签订的合同发生了变更。

　　5．未按中标通知书订立施工合同，在后签订的施工合同的效力

　　在非必须招投标的项目，未按中标通知书订立施工合同的，在后签订的施工合同仍为有效，招标人和中标人应就未按中标通知书签约承担行政责任。

　　（四）关于实际施工人问题

　　《建设工程司法解释》第26条规定了实际施工人制度，由于实际施工人并非法律概念，实践中引发了较多问题。

　　1．关于实际施工人界定问题

　　《建设工程司法解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，实践中首要问题是如何界定实际施工人？《建设工程司法解释》对此没有明确规定，导致实际中认识不一致。

　　笔者认为，对实际施工人的认定应当主要考察三个方面：一是应审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：二是应审查是否参与合同的签订与履行；三是应审查是否存在投资或收款行为。对于垫资工程应审查其是否实际投入了资金。