建设工程纠纷新类型案件裁判规则——司法解释十年回顾与展望

　　3．关于低于成本价中标合同的效力问题

　　对于投标人中标后，又以低于成本价为由主张合同无效的，应否支持？

　　《建设工程司法解释》对此没有明确，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。实践中对于投标人中标后，又以低于成本价为由主张合同无效的，应否支持？对此存在两种观点：一种观点认为，《招标投标法》第33条的规定属于效力性强制性法律规定，违反该规定的合同无效。另一种观点认为，《招标投标法》第33条的规定属于管理性强制性规定，违反该规定需要承担相应的行政责任，但并不影响合同的效力。

　　笔者认为，《招标投标法》第33条禁止投标人以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共利益，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第51条第（五）项也将投标报价低于成本作为评标委员会否决其投标的情形，故低于成本价中标的合同无效。至于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据，综合建筑市场社会平均成本予以判断。

　　（二）关于收缴管理费问题

　　《建设工程司法解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。实践中对于是否收缴管理费存在3种做法：第1种做法是按照《建设工程司法解释》的规定，将实际收取的管理费作为违法所得予以收缴；第2种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，予以支持；第3种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。

　　笔者认为，对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第13条的规定，属于违法所得，不应予以保护，应当按照《建设工程司法解释》第4条的规定予以收缴。对于约定的管理费，因尚未实际发生，对此不属于收缴的对象。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，应根据其实际参与管理情况而作不同对待：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，原则上管理费比例在工程价款的50%-10%之间。未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。

　　（三）关于黑白合同问题

　　《建设工程司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”对此是否因强制招标或自愿招标而有不同？自主备案中是否存在黑白合同？施工合同在中标前签约是否影响其效力？《建设工程司法解释》对此没有明确，需要予以补充。

　　1．强制招标工程中黑白合同效力的认定

　　所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程，《招标投标法》第3条对此有明确规定。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第52条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。