建设工程纠纷新类型案件裁判规则——司法解释十年回顾与展望

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年1月1日起施行，迄今已过十年。随着中国经济步入新常态，建设工程领域新情况、新问题日益增多，既有的司法解释条文规定面临新的挑战，如何确立新类型案件的裁判规则？

　　一、《建设工程司法解释》既有规定面临的挑战

　　（一）关于合同无效的效果问题

　　《建设工程司法解释》第2条规定了建设工程施工合同无效的后果，即建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。由于国家对建筑市场实行高度管制，建设工程施工合同因违反资质、招投标等规定无效的情形较为普遍，该条规定解决了无效合同的工程价款结算问题。实践中的问题有如下方面。

　　1．参照合同约定的范围问题

　　建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同中的哪些条款可以参照合同约定？

　　对此存在两种观点：一种观点认为，合同中的所有约定均可参照适用：另一种观点认为，仅工程价款约定可以参照适用，其他条款不能参照适用。笔者认为，对照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第275条施工合同主要条款的规定和2013年《建设工程施工合同示范文本》的规定，违约责任系建立在合同有效的基础上，故在合同无效的情形下，违约条款不应继续适用。对于工程造价、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等约定，因与工程结算直接关联，故可以参照合同约定处理。

　　2．关于“三无工程”的结算问题

　　建设工程施工合同因“三无工程”导致无效后，工程价款如何结算？

　　所谓“三无工程”指未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证的工程。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第38条和第40条分别规定了工程建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。第39条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回：给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。该法第64条同时规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正。无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。

　　《建设工程司法解释》虽然没有明确规定“三无工程”的合同效力，根据前述《城乡规划法》的规定，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证所签订的建设工程施工合同，应认定为无效。建设工程施工合同因“三无工程”导致无效后，工程价款如何结算？对此存在两种观点：一种观点认为，应当参照《建设工程司法解释》第2条和第3条的规定处理，即工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格的，参照合同约定处理。验收不合格的，按照过错比例对实际损失予以承担。

　　第二种观点认为，“三无工程”无论质量是否合格，合同约定均不作为支付工程价款的依据，应立即拆除和返还所支付的工程款，根据各自的过错，赔偿人工费、材料费、机械费等实际损失。笔者同意第一种观点，对于“三无工程”应当区分是否竣工验收合格。如果工程已经竣工验收合格或者修复后竣工验收合格，工程质量不存在问题，可以参照合同约定支付工程价款。如果工程未经竣工验收合格，应当对承包方投入人工费、机械费、材料费等实际损失进行分担，考虑发包人的过错较大，其应分担较多比例的损失。